Платежная лицензия для рынка электронной коммерции

В современном динамичном ландшафте онлайновых торговых площадок, который характеризуется такими титанами, как eBay, появилось множество новаторов в области электронной коммерции. Эти новаторы — от гигантов рынка до нишевых игроков, таких как Asos.com, — с точностью заняли свои позиции на рынке. Их уникальные бизнес-модели обещают не только значительный рост, но и притягивают внимание сообразительных венчурных капиталистов.

В этом динамичном контексте особую озабоченность вызывает Европейская директива по платежным услугам (PSD1). В центре внимания находится механизм исключения, который так востребован конкретными торговыми площадками электронной коммерции. Этот механизм предоставляет таким организациям право выступать в качестве посредников в платежных операциях, ловко обходя сложный процесс получения лицензии платежного учреждения. В основе этого исключения лежат финансовые операции, инициированные плательщиком, как правило, покупателем, и направленные на получателя платежа, как правило, продавца или торговца. Содействие в осуществлении этих операций оказывает коммерческий агент, часто представлен  оператором торговой площадки, который наделяется полномочиями вести переговоры и заключать сделки от имени плательщика или получателя. Это сложное положение сформулировано в статье 3(b) PSD1, широко известной как «исключение коммерческого агента».

Ключевым элементом данного исключения является то, что посредник, обычно представляемый оператором торговой площадки, обязан выступать в качестве коммерческого агента только для облегчения переговоров или завершения сделки, а не для того и другого одновременно. Преобладающая интерпретация данного исключения, по-видимому, соответствует тем поставщикам услуг электронной коммерции, которые тщательно продумали свою операционную структуру, чтобы выполнять функции коммерческих агентов для своих клиентов, осуществляя эффективный контроль за финансовыми операциями. При такой схеме работы сторона, инициирующая финансовые выплаты, как правило, покупатель, выполняет свои финансовые обязательства перед получателем средств, как правило, продавцом, после получения средств коммерческим агентом.

Несмотря на значительный интерес к исключению коммерческого агента со стороны различных торговых площадок, добиться его всеобщего признания регулирующими органами ЕС по-прежнему непросто. В частности, немецкий регуляторный орган BaFin публично высказал сомнения по поводу его применения, что привело к заметному расколу в Европейском союзе относительно права оператора на применение данного положения об исключении.

Эта проблема лежит в основе готовящегося PSD2, который представляет собой пересмотр первоначального PSD1. Предложенное изменение, датированное 2 июня 2015 г., направлено на определение исключения для коммерческих агентов путем существенного сужения сферы его применения. Исключение распространяется только на платежные операции, инициированные плательщиком и направленные исключительно на получателя платежа, причем такие операции осуществляются исключительно через коммерческого агента, специально уполномоченного вести переговоры или заключать сделки купли-продажи товаров или услуг от имени плательщика или получателя платежа. Данная редакция разъясняется в проекте статьи 3(b) и вводит принципиально важное положение:

«Директива не применяется ни к одной из следующих операций… платежные операции от плательщика к получателю через коммерческого агента, уполномоченного вести переговоры или заключать сделки по продаже или покупке товаров или услуг от имени только плательщика или только получателя».

Примечательным нюансом данного изменения является требование о том, что коммерческий агент может представлять исключительно интересы либо плательщика, либо получателя, но не обоих, что резко отличается от свободы действий, предоставляемой PSD1.

При первоначальном рассмотрении предлагаемой поправки оказывается, что она не исключает в явном виде провайдеров торговых площадок, позволяя им продолжать полагаться на это положение до тех пор, пока они работают исключительно в качестве агентов для определенного сегмента своих клиентов, как правило, получателей платежей (т.е. продавцов). Это справедливо даже в том случае, если платформа на практике способствует проведению сделок, выгодных одновременно и покупателям, и продавцам. Однако опасения вызывает пункт 11 PSD2, где отмечается, что:

«Различия в применении исключения для платежных операций, предусмотренного Директивой 2007/64/EC, заметны в разных государствах-членах. Некоторые государства разрешают платформам электронной коммерции, выступающим в качестве посредников между отдельными покупателями и продавцами, пользоваться этим освобождением даже при очевидном отсутствии существенной маржи при проведении переговоров или заключении сделки. Это выходит за рамки предполагаемой сферы действия исключения, повышая потенциальные риски для потребителей, поскольку такие поставщики услуг действуют вне защитной эгиды законодательной базы. Кроме того, такая несоответствующая практика применения может привести к искажению конкурентной динамики на платежном рынке».

• В ответ на эти опасения было принято уточняющее указание, согласно которому применимость исключения зависит от агентов, действующих исключительно от имени плательщика или получателя средств, независимо от их кастодиальных обязанностей в отношении средств клиентов. В тех случаях, когда агенты представляют интересы как плательщика, так и получателя средств, что характерно для некоторых платформ электронной коммерции, предоставление статуса освобождения зависит от того, что агенты в любой момент времени не будут выполнять обязанности по хранению средств клиентов.
• Упоминание о злоупотреблении коммерческими агентами в вышеупомянутом перечне подразумевает, что такие операторы не должны в полной мере использовать данное исключение, особенно если они не получают значительной маржи в ходе переговоров или завершения сделки.
• Очевидно, что ключевой критерий «реальной маржи» стал центральным при определении права на исключение. К сожалению, этот критерий по-прежнему отсутствует в формулировках самого проекта пересмотренного исключения, что приводит к ощутимому чувству неопределенности в отношении точных критериев, определяющих право на исключение. Такая неопределенность вызывает вопросы о том, сможет ли типичный провайдер услуг электронной коммерции использовать данное исключение, не отказываясь полностью от управления средствами клиентов.

Подход PSD2 вызывает множество вопросов, на которые нет ответов, и, что несколько обескураживает, может не способствовать эффективному развитию инноваций в этой области. Представители отрасли очень надеются, что точные рамки и параметры исключения для коммерческих агентов будут окончательно определены по мере интеграции PSD2 в законодательную базу отдельных стран-членов ЕС, что будет подкреплено соответствующими рекомендациями. Такая ясность крайне необходима для эффективной навигации в этом запутанном ландшафте.